예문 - 법철학 01

켈젠의 순수법 이론은 전체 실정법 질서는 헌법과 법률, 명령, 규칙, 조례의 순위로 ‘피라미드’ 형태의 단계 구조에 있다는 것을 밝혔다. 법질서의 단계 구조 최정상에는 헌법 위의 근본 규범이 있고, 켈젠의 근본 규범은 신법이나 자연법처럼 의지 행위에 의해 제정된, 실정법과 다른 초월적인 정의의 질서가 아니며, 단지 실정법의 효력 근거로 전제되어 있는 것이다. 따라서 근본 규범을 통한 실정법의 효력은 법의 자기 근거 지움이라고 한다.
한편, 로스는 주권자인 국민의 법적 확신 내지 법 의식이나 정의에 대한 사회 일반의 관념에 기초하는 승인이나 의지와 같은 사회 전체적 의사를 말한다. 여기서 사회 전체적 의사나 이를 실행하는 힘이란 켈젠의 근본 규범과 다르지 않다. 바로 그 안에서 존재가 당위로 이행되는 계기가 있으며, 이로써 근본 규범이 규범적 성격을 획득하는 것이다. 새 헌법을 만드는 혁명은 역사적 사실이지만, 사회 전체적 의사에 따라 구질서에 대한 부정과 새 질서의 형성의 권위를 부여받음으로써 규범적인 근본 규범이 성립되는 것이다. 옐리네크도 근본 규범의 구속성은 심리적 불가능성에 있고, 근본 규범에 어긋나는 헌법 개정이나 헌법적 권한의 행사는 광범한 저항을 야기하며, 이를 제어할 집행자를 찾기 어려운 경우에 그 한계가 발견된다고 한다.

― 〈법철학과 법이론 입문〉, 김대휘: 181-183. 제7장 2-2. 법질서의 단계 구조 中

① 로스는 켈젠과 달리 헌법을 최고법으로 보고 있지 않다.
② 켈젠과 로스는 존재적 원인은 다르나 모두 근본 규범은 실정법적 성질을 갖는다고 본다.
③ 옐리네크는 근본 규범의 작용에 따라 대중의 저항이 나타난다고 본다.
④ 켈젠은 법률의 효과보다는 형식 자체에 맞추어 헌법이 그를 따라간다고 본다.
⑤ 로스와 옐리네크는 신질서의 확립에 대한 입장에서 대립적인 구도에 놓여 있다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

정답: ②